Parte I - Osservazioni generali

A) Sull’oggetto del regolamento AGCOM
B) Sulla competenza di AGCOM ad emanare il regolamento e ad esercitare le funzioni da esso contemplate
C) Alcune considerazioni d’insieme sul merito del regolamento
D) Conclusioni

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A) Sull’oggetto del regolamento AGCOM

1. La relazione ed il testo del regolamento non permettono al lettore di comprendere, per lo meno con immediatezza, quale sia il campo di applicazione dello strumento in via di apprestamento da parte dell’Autorità. L’art. 1 del regolamento appare da questo punto di vista emblematico: perché mescola definizioni tratte da testi normativi diversi («fornitore di servizi di media audiovisivi o radiofonici», «servizio di media audiovisivo o radiofonico», «programma») con altre create all’occorrenza («gestore del sito internet») o ne introduce alcune apparentemente centrali (quella di «prestatore di servizi») e mai utilizzate dalle norme successive.
2. A motivo di questa apparente indeterminatezza, le osservazioni preliminari qui formulate procedono dalla ricostruzione (interpretativa) dell’oggetto e del contenuto del regolamento indicata di seguito. Se corretta, questa ricostruzione dovrebbe suggerire la revisione di diversi articoli, e quanto meno dell’art. 1, con la cancellazione delle definizioni superflue e la chiarificazione di quelle effettivamente necessarie, nonché dell’art. 2 affinché sia indicato chiaramente il campo di applicazione del regolamento in positivo oltre che in negativo (così come fa il co. 4). Sempre che, come auspica il centro Nexa, l’Autorità non accolga l’invito a riflettere ulteriormente sull’utilità del provvedimento allo studio e sulla sua compatibilità con le competenze ad essa assegnate dalla legge.
3. Se ben comprendiamo, il regolamento posto in consultazione attribuisce ad AGCOM la competenza ad emanare provvedimenti inibitori fondati sulla violazione di diritti d’autore e connessi perpetrate attraverso qualunque rete di comunicazione elettronica; nonché ad irrogare sanzioni pecuniarie od a trasmettere gli atti all’autorità giudiziaria in caso di inottemperanza all’ordine di cessazione del comportamento contestato. Restano escluse, per quanto è dato leggere nel regolamento, soltanto le violazioni che avvengano con l’uso di applicazioni peer to peer per lo scambio di dati.
4. In questo modo il regolamento abbraccia situazioni assai diverse tra loro che sono oggetto per conseguenza di discipline in parte separate. Risultano in particolare comprese:

• - le violazioni di diritti d’autore e connessi compiute da fornitori di servizi di media audiovisivi sia lineari (ad es. le televisioni, anche via internet), sia non lineari (ad es. le televisioni che operano servizi on-demand, anche su internet, ed i distributori di contenuti che operano con modalità simili, ad es. Apple per mezzo di iTunes o di AppleTV), di cui si interessa il t.u. dei servizi media audiovisivi e radiofonici;
• - le violazioni di diritti d’autore e connessi compiute da fornitori di servizi di media radiofonici, anch’essi oggetto del t.u. dei servizi media audiovisivi e radiofonici;
• - le violazioni di diritti d’autore e connessi compiute da fornitori di servizi di media non audiovisivi né radiofonici: ad es. le testate giornalistiche che operano un sito web o che distribuiscono i propri contenuti secondo modalità push o pull agli utilizzatori di terminali mobili;
• - le violazioni di diritti d’autore e connessi compiute dagli utenti dei siti web che ospitano user generated content (da YouTube a Facebook, da Wikipedia a Twitter), tanto nel caso in cui i gestori di questi siti vadano considerati fornitori di servizi di semplice memorizzazione ai sensi dell’art. 16 D.L.vo 70/2003 sul commercio elettronico, quanto nel caso in cui debbano invece essere considerati (come ritiene una parte della giurisprudenza citata dall'Autorità nella delibera) a loro volta fornitori di servizi di media non audiovisivi ne radiofonici (vedi punto precedente).

5. In tutti questi casi il regolamento ipotizza l’applicazione di uno stesso, nuovo procedimento a tutela dei diritti di proprietà intellettuale in cui:

• - legittimati passivi sono unicamente i fornitori di servizi di media (audiovisivi, radiofonici, non audiovisivi), oppure i gestori di siti web che non sono qualificabili come fornitori di servizi di media e che ospitano contenuti caricati dai loro utenti;
• - legittimati attivi sono i titolari di diritti di proprietà intellettuale, i titolari di licenze sui diritti ora detti, le associazioni di categoria oppure, a seconda dei casi, l’utente («uploader») che abbia utilizzato il sito web gestito da un terzo per caricare propri contenuti, nel caso in cui il gestore del sito li abbia cancellati a seguito di diffida (notice) da parte dei titolari di diritti ed abbia ritenuto di non ripristinarli a seguito di controdiffida (counternotice) da parte dell’utente autore della pubblicazione.

B) Sulla competenza di AGCOM ad emanare il regolamento e ad esercitare le funzioni da esso contemplate.

1. Il centro Nexa ritiene insuperate le osservazioni formulate con il proprio documento del 3 marzo 2011 in risposta alla consultazione lanciata dall’Autorità con la delibera 668/10/CONS e rileva che il testo del regolamento ora in consultazione nonché le argomentazioni avanzate da AGCOM a sostegno della sua legittimità rafforzino le censure in allora formulate.
2. L’Autorità ritiene che l’art. 182-bis l.633/41, l’art. 32-bis t.u. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici e gli artt. 14, 15 e 16 d.legisl. 70/2003 sul commercio elettronico le attribuiscano poteri di vigilanza, d’ispezione, di regolazione e provvedimentali in materia di diritto d’autore. Di qui deduce la legittimità del regolamento posto in consultazione, che si limiterebbe a disciplinare le modalità di esercizio dei poteri ora detti in funzione del conseguimento del risultato in vista del quale le sono stati conferiti.
3. Questa impostazione trova tuttavia ostacolo in un numero considerevole di argomenti, che si aggiungono a quelli formulati a suo tempo dal centro Nexa.
4. Sul potere di AGCOM di vigilare sul rispetto dei diritti d’autore e connessi.

• - L’art. 182-bis l.633/41 attribuisce a SIAE e ad AGCOM «nell'ambito delle rispettive competenze previste dalla legge, al fine di prevenire ed accertare le violazioni della presente legge, la vigilanza» su di una serie di attività da cui può eventualmente derivare la violazione di diritti d’autore o connessi. Soltanto una delle competenze attribuite da questa norma riguarda tuttavia la materia interessata dal regolamento in consultazione: e precisamente il potere di vigilanza «su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonché sull'attività di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata». Da questa norma l’Autorità può forse dedurre poteri (propri e non di SIAE) di vigilare sul rispetto dei diritti d’autore e connessi nell’esercizio di attività radiotelevisive. Ma certamente non sul rispetto di questi diritti nell’esercizio di attività completamente diverse del pari comprese nell’oggetto del regolamento in consultazione. E così ad esempio sui giornali che pubblicano anche online o sui siti che distribuiscono e-books, sui quali dovrebbe ragionevolmente avere competenza SIAE.
• - L’art. 32-bis t.u. sui servizi di media audiovisivi, come già rilevato nel documento del 3 marzo 2011, è palesemente viziato da un eccesso di delega. In ogni caso, esso attribuisce ad AGCOM competenze (anche di vigilanza) limitate alle sole attività svolte dai fornitori di servizi di media audiovisivi, che secondo la definizione contenuta nel t.u. comprendono la televisione anche on demand ma non la radio, i siti web dei giornali, i distributori di contenuti editoriali o quelli che ospitano user generated content senza assumere la responsabilità editoriale dei contenuti caricati dagli utenti.

5. Sul potere di AGCOM di dettare norme (secondarie) intese ad assicurare il rispetto di diritti d’autore e connessi.

• - L’unica fonte di questo potere citata dal documento in consultazione è costituita dall’art. 32-bis t.u. dei servizi di media audiovisivi, per il quale valgono le considerazioni or ora svolte, tanto sul piano della sua legittimità quanto del suo campo di applicazione.

6. Sul potere di AGCOM di adottare provvedimenti a tutela dei diritti d’autore e connessi.

• - L’Autorità richiama in proposito gli artt. 14, 15 e 16 del d.l.vo 70/2003 sul commercio elettronico. A suo tempo il Centro Nexa segnalò che la lettura di queste norme alla luce del diritto comunitario ed in prospettiva sistematica conduce ad escludere che da esse derivi l’attribuzione di poteri provvedimentali (ed in particolari inibitori) alle autorità di vigilanza per quanto attiene alla violazione di diritti di proprietà intellettuale. Anche a voler trascurare queste argomentazioni, resta pur sempre il fatto che le norme qui considerate attribuirebbero competenze provvedimentali all’Autorità nei limiti della sua competenza in materia di diritto d’autore e soltanto nei confronti dei gestori di siti internet che forniscano servizi di mero hosting (art.16). Cioè nessuna competenza. Per le ragioni indicate poc’anzi al punto 4, sulla base dell’art. 182-bis l. 633/41 l’Autorità ha competenze di vigilanza sostanzialmente solo in materia radiotelevisiva; e sulla base dell’art. 32-bis t.u. dei servizi di media audiovisivi anche per i servizi on demand a condizione che il loro «fornitore» eserciti il controllo editoriale sui contenuti messi a disposizione del pubblico. Ma la prestazione di servizi di media, tradizionali oppure on demand, da parte del soggetto che ha il controllo editoriale sui contenuti trasmessi non rientra nel campo di applicazione dell’art. 16 d. legisl. 70/2003. Questa norma riguarda infatti il solo caso in cui il prestatore diffonda contenuti scelti e caricati dagli utenti: per l’appunto, senza l’esercizio di un controllo editoriale preventivo.

7. Sulle ulteriori argomentazioni portate da AGCOM a sostegno della legittimità del regolamento proposto.

• - La relazione che accompagna il regolamento in consultazione si diffonde sul tema della tutela dei diritti di proprietà intellettuale online e presenta alcune iniziative legislative emerse a livello nazionale, le indicazioni di politica del diritto che provengono dalle istituzioni comunitarie ed infine alcune decisioni recenti della giurisprudenza italiana e comunitaria.
• - Se ben comprendiamo, questa digressione è intesa a rappresentare l’esistenza di un problema, costituito dalla necessità di trovare un bilanciamento efficace tra tutela della proprietà intellettuale, accesso alle informazioni, libertà di manifestazione del pensiero, libertà d’iniziativa economica; ed a giustificare implicitamente lo sforzo compiuto da AGCOM con il regolamento in consultazione, che cerca di coniugare per l’appunto queste esigenze.
• - Il tema è certamente di attualità. E va dato atto all’Autorità di aver tentato sin dall’indagine conoscitiva sul diritto d’autore nell’era internet di adottare un approccio per quanto possibile equilibrato alla materia. Resta però il fatto che questo tema, proprio per la sua delicatezza, è affrontato negli altri paesi europei e naturalmente anche a livello comunitario nella sede che gli è propria: quella cioè di un possibile intervento di riforma delle norme sostanziali sul diritto d’autore e sui diritti connessi, da adottarsi all’esito dei procedimenti democratici di formazione delle leggi previsti dalla costituzione di tutti questi paesi e dal trattato di Lisbona per quanto riguarda l’Unione Europea. Senza dubbio queste riforme possono attribuire alle autorità indipendenti un ruolo tanto nella predisposizione della normativa secondaria necessaria per la loro attuazione quanto nell’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale. Ma, per l’appunto, non può essere l’autorità indipendente a cercare nelle pieghe dell’ordinamento giuridico la competenza per dettare una sua nuova disciplina del diritto d’autore e per autoattribuirsi il compito di garantirne l’effettività.
• - Da questo punto di vista pare opportuno richiamare le conclusioni dell'Avvocato Generale Villalon nella causa C-70/10 SABAM c. SCARLET S.A pendente avanti la Corte di Giustizia CE. Come noto, le conclusioni escludono la compatibilità con il diritto comunitario delle misure a tutela delle proprietà intellettuale la cui applicazione – come nel caso che ci occupa – possa implicare una restrizione delle libertà fondamentali riconosciute dalla Carta dei diritti dell'Unione Europea. A questo proposito ricordano che una delle condizioni di ammissibilità delle misure ora dette consiste nella loro previsione da parte di una <<legge>> che presenti le caratteristiche individuate dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo. Vale a dire «suffisamment accessible et prévisible, c’est-à-dire formulée avec assez de précision pour permettre au justiciable – en s’entourant au besoin de conseils éclairés – de régler sa conduite», de «prévoir ses conséquences pour lui», «de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé» (§ 94). Tutte caratteristiche che, ad oggi, non paiono rispettate dal regolamento proposto dall'Autorità. A parte il fatto che, come ritiene l'Avvocato Generale, <<À l’égard de toutes ces conditions, c’est l’existence même de cette «loi» qui, à nouveau, fait défaut à notre avis, «loi» entendue comme droit «délibéré», c’est-à-dire démocratiquement légitimé. Seule, en effet, une loi au sens parlementaire du terme aurait pu permettre d’avancer dans l’examen des autres conditions que pose l’article 52, paragraphe 1, de la charte. Il pourrait, à cet égard, être avancé que l’article 52, paragraphe 1, de la charte incorpore une exigence implicite de loi «délibérée», en correspondance avec l’intensité du débat public>>. (§113).
• - D’altra parte la rassegna compiuta dall’Autorità dimostra che nella maggior parte dei paesi dell’area europea gli interventi normativi programmati riguardano l’introduzione di rimedi efficaci contro lo scambio di contenuti illeciti attraverso le reti p2p. Problema di cui il regolamento in consultazione non si occupa per la parte relativa allo scambio di dati tra gli utenti, visto che l’uso delle applicazioni p2p è espressamente escluso dal suo ambito di applicazione (art. 2 co. 4). E che tocca invece incidentalmente nella parte che riguarda l’irrogazione di provvedimenti di rimozione selettiva nei confronti dei gestori di siti web che pubblicano link od altre informazioni utili per scambiare contenuti illeciti (con l’uso di torrent, di digital lockers e quant’altro). Ma che anche da questo punto di vista può risultare inefficace, attesi i limiti cui sono soggetti i provvedimenti (giudiziari e dunque ragionevolmente anche amministrativi) inibitori nei confronti dei service provider (limiti peraltro precisati di recente dalla Corte di giustizia CE con decisione del 12 luglio 2011, C-324/09, nel caso L’Oréal).

C) Alcune considerazioni d’insieme sul merito del regolamento.

1. L’oggetto principale del regolamento qui commentato è costituito dall’introduzione di un nuovo strumento a tutela dei diritti d’autore e connessi che si aggiunge a quelli previsti dal diritto civile e dal diritto penale.
2. Questo nuovo strumento non si caratterizza tanto per la fase prodromica necessaria del «notice and take down». L’invio di una diffida prima dell’avvio di iniziative giudiziarie è infatti d’uso: così che da questo punto di vista il regolamento si limita più che altro a renderla obbligatoria ed a contingentare i tempi entro i quali il diffidato può scegliere di adeguarsi alle intimazioni ricevute.
3. Innovativa è invece l’attribuzione al titolare dei diritti asseritamente lesi od all’uploader di contenuti ingiustamente rimossi di adire (non l’autorità giudiziaria ordinaria bensì) l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e di ottenere da quest’ultima l’emanazione di provvedimenti nei confronti del fornitore di contenuti o del gestore del sito. Nel primo caso è prevista l’inibitoria ed eventualmente anche l’applicazione di una sanzione o l’inoltro degli atti all’autorità giudiziaria. Nel secondo non si sa, visto che il testo attuale del regolamento non dice nulla sul punto.
4. Provvedimenti inibitori, assistiti peraltro eventualmente da penalità di mora, possono tuttavia essere disposti già dal giudice civile, anche in via d’urgenza e ricorrendone in presupposti anche inaudita altera parte. La rassegna di casi giurisprudenziali operata da AGCOM nei documenti in consultazione dimostra del resto il ricorso ampio dei titolari di diritti ai rimedi ora detti.
5. Se così è, occorre domandarsi se vi siano ragioni che giustificano l’introduzione di una procedura davanti all’Autorità ed eventualmente se le disposizioni del regolamento siano adeguate al risultato perseguito.
6. Quanto alle ragioni che giustificano l’adozione del regolamento, la delibera che ha avviato questa consultazione non dice alcunché, a parte i richiami alle posizioni tra loro contrastanti espresse dai partecipanti alla consultazione precedente ed il rinvio generico alla necessità di assicurare una tutela adeguata (e possibilmente però bilanciata) dei diritti d’autore e connessi sulle reti di comunicazione elettronica. Non emergono in particolare i motivi per cui i rimedi civili e penali esistenti non sarebbero sufficienti; né tanto meno l’Autorità spiega quali argomenti – tra i tanti emersi a favore e contro in occasione della precedente consultazione – convincono a suo giudizio dell’opportunità (prima ancora della legittimità) di un suo intervento in questo campo.
7. Le norme del regolamento in consultazione suggeriscono d’altra parte che l’Autorità abbia voluto assecondare prima di tutto la richiesta dei titolari di diritti di proprietà intellettuale di accedere ad una tutela più rapida, efficace ed economica di quella garantita dai rimedi civilistici. Ed al tempo stesso abbia tuttavia avvertito anche la necessità di bilanciare in qualche modo la messa a disposizione dello strumento richiesto con la tutela del diritto alla manifestazione del pensiero degli autori dei contenuti contestati nonché con la protezione della libertà di iniziativa economica dei fornitori di servizi di media e dei gestori di siti web.
8. Certo può comprendersi l’interesse dei titolari di diritti alla cessazione immediata delle contraffazioni manifeste. E da questo punto di vista potrebbe anche condividersi l’idea che tempi e costi del procedimento cautelare civilistico siano sproporzionati rispetto all’evidenza della violazione del diritto; o ancora l’idea che abbia poco senso accrescere il carico di lavoro degli uffici giudiziari con questioni non necessariamente bagatellari – visti gli interessi economici talora in gioco – ma di facile e pronta soluzione.
9. Residua tuttavia un problema difficile da risolvere: come evitare cioè che la repressione delle contraffazioni (asseritamente ed apparentemente) manifeste colga invece utilizzazioni lecite per ragioni varie (inesistenza del diritto azionato, assenza delle legittimazione sostanziale ad agire dell’attore, estraneità dell’utilizzazione contestata al perimetro dell’esclusiva, sussistenza di libere utilizzazioni e via dicendo) e talora di difficile accertamento. Con il conseguente possibile sacrificio di interessi (alla manifestazione del pensiero ed alla libertà d’iniziativa economica) che godono di protezione sia nella legge sul diritto d’autore che nella costituzione.
10. Per risolvere questo problema il regolamento impiega tre strumenti.

• - Un primo strumento raccorda la fase prodromica di notice and take down a quella contenziosa davanti all’Autorità e riguarda il caso in cui il gestore di un sito abbia accolto la richiesta di rimozione di contenuti caricati da un proprio utente ed abbia respinto la counternotice da questi presentata. In questo caso il regolamento accorda all’uploader la legittimazione ad agire davanti all’Autorità nei confronti del gestore del sito. E ciò allo scopo evidente di disincentivare atteggiamenti troppo remissivi da parte dei gestori di siti web che ospitano user generated content, tenuto conto d’altra parte che spesso le condizioni contrattuali praticate agli utenti non li obbligano a tenere online i contenuti anche se leciti (in particolare in presenza di contestazioni di terzi).
• - Un secondo ed un terzo strumento riguardano invece la fase contenziosa davanti all’Autorità e si applicano qualora la procedura sia avviata dal titolare di diritti d’autore o connessi che abbia esperito infruttuosamente il notice and take down. Il regolamento prevede qui che la direzione incaricata della procedura compia una prima verifica d’ufficio sulla fondatezza della pretesa e sull’inapplicabilità al caso di specie delle utilizzazioni libere previste dagli artt. 65 e 70 l.a. (secondo strumento); e soltanto in caso di esito positivo proceda alla notifica del ricorso al fornitore di servizi di media od al gestore del sito. A seguito della notifica, il fornitore di servizi od il gestore del sito hanno facoltà di presentare propri scritti difensivi (terzo strumento); non sono peraltro obbligati a farlo; e possono decidere di desistere dal comportamento contestato od attendere che l’Autorità emetta i provvedimenti previsti dal regolamento. Ora, è subito chiaro che essi avranno interesse a difendersi qualora diffondano contenuti propri o fatti propri, nel senso di forniti da terzi, ad es. dagli utenti di internet, e sottoposti a controllo editoriale prima della pubblicazione. Questo interesse può sussistere anche quando pubblichino contenuti di terzi senza controllo editoriale, in particolare quando si siano obbligati a tenerli online salvo che ledano diritti di terzi oppure quando il modello commerciale impiegato si basi pressoché interamente sulle libere utilizzazioni riconosciute dalla legge agli utenti dei loro servizi. E naturalmente può mancare del tutto nel caso in cui manchino le condizioni ora dette. Tenuto conto che, allo stato, il regolamento non consente all’uploader di intervenire nel procedimento, la verifica preventiva da parte della direzione dell’Autorità svolge allora un ruolo centrale a tutela degli interessi protetti dalle libere utilizzazioni e da norme di rango anche costituzionale.

11. Se si prova a riflettere sull’adeguatezza di questi strumenti, si percepisce subito come essi siano in larga parte insufficienti.

• - Il primo strumento (ricorso dell’uploader all’Autorità) appare per molti versi debole.

•     Anzitutto perché il procedimento davanti ad AGCOM si instaura tra uploader e gestore del sito che ospitava i contenuti da lui caricati; lascia da parte il titolare dei diritti d’autore o connessi che ha chiesto ed ottenuto il take down (talora) ingiustificatamente; e contribuisce così a rafforzare l’azzardo morale dei titolari di diritti, peraltro incentivato da alcune altre caratteristiche del procedimento di cui si dirà.

•     Poi ulteriormente perché il regolamento non dice quali provvedimenti possa prendere l’Autorità nei confronti del gestore del sito che abbia ingiustificatamente rimosso i contenuti caricati dall’utente. Né tanto meno prevede l’applicazione di sanzioni per il caso in cui il gestore del sito non vi ottemperi.
•     Ed infine perché nel caso in cui l’Autorità respinga il suo ricorso, l’uploader che resti convinto delle sue ragioni dovrà impugnare il provvedimento davanti al TAR Lazio. Ciò che introduce un onere per chiunque risieda altrove; e può di per sé (vista anche la natura della controversia, spesso più di principio che motivata da ragioni economiche) spingere l’uploader a desistere.

• - Il secondo strumento (valutazione preliminare da parte dell’Autorità) sembra a sua volta affetto da elementi di debolezza.

•     Anzitutto perché la verifica preventiva non comprende anche l’accertamento dell’esistenza del diritto azionato e della legittimazione attiva del ricorrente a farlo valere. Ciò che, in uno con la definizione troppo ampia contenuta ora nel regolamento dei «titolari di diritti» (rectius: dei legittimati ad agire), contribuisce ad incentivare iniziative di dubbio fondamento. Sia qui sufficiente un esempio. Spesso la giurisprudenza si è trovata ad affrontare il problema della sussistenza di diritti d’autore in Italia su film di origine estera, ad esempio americana, risalenti al periodo precedente all’ultima guerra mondiale. La questione è risultata complicatissima, per ragioni che attengono al calcolo della durata della protezione ed ai successivi trasferimenti dei diritti di utilizzazione nell’arco del tempo. E talora la sua soluzione ha dimostrato la totale assenza di fondamento delle pretese degli attori in giudizio.

•     D’altra parte una delibazione pur preliminare sull’esistenza della violazione di un diritto d’autore o connesso, inclusa la verifica dell’applicabilità di utilizzazioni libere, risulta spesso complessa: per la definizione in positivo del contenuto del diritto, per la determinazione del contenuto delle utilizzazioni libere, per l’applicazione delle regole così precisate al caso di specie. Nel caso in cui il fornitore di servizi di media od il gestore del sito decidano di non presentare scritti difensivi, l’accoglimento della domanda viene a dipendere unicamente dalla solerzia con la quale la direzione dell’Autorità svolge questo accertamento preliminare. E visto l’obiettivo generale di dar vita ad un procedimento rapidissimo ed economico, può sorgere più di un dubbio in proposito. Ciò che pare particolarmente grave in ragione dell’impossibilità per l’uploader di intervenire nel procedimento: visto che la rimozione dei contenuti dal sito si riflette anzitutto sul suo diritto di manifestazione del pensiero. Sotto questo profilo la norma incorre in una violazione simultanea di due precetti cardine della nostra Costituzione, gli artt. 21 e 24.

• - Il terzo ed ultimo strumento (presentazione di scritti difensivi da parte del fornitore di servizi di media o del gestore di siti) appare a sua volta insufficiente.

•     Anzitutto per ragioni che attengono alle regole del procedimento: che assegnano al fornitore di servizi di media od al gestore del sito termini brevissimi per apprestare le proprie difese (v. il commento alle singole norme del regolamento); non prevedono tra l’altro neppure la possibilità di chiedere un’audizione, se del caso in contraddittorio, prima dell’emanazione del provvedimento; ed assegnano all’Autorità un termine per decidere che può risultare largamente insufficiente ad una ponderazione soddisfacente dei fatti alla base della controversia, tenuto conto anche del carico di lavoro che potrebbe essere generato dall’applicazione del regolamento nonché delle strutture di cui dispone AGCOM.

•     Poi per ragioni che attengono alle conseguenze di una difesa vittoriosa: a tacer d’altro perché (in generale e dunque) anche in questo caso non è prevista l’applicazione del principio della soccombenza, che pure potrebbe svolgere una funzione utile nel dissuadere i titolari di diritti da iniziative avventurose.

D) Conclusioni

Le ragioni ora richiamate sconsigliano ad opinione del centro Nexa l’introduzione di un procedimento nuovo che non potrebbe garantire in modo più efficace la tutela della proprietà intellettuale di quanto consentito dai rimedi civili e penali esistenti senza comprimere oltre il giusto la protezione di interessi che godono di una protezione quanto meno pariordinata. Senza peraltro che emerga dai documenti pubblicati dall’Autorità l’esigenza di ridurre il carico che grava ora sull’autorità giudiziaria, con la conseguente necessità di introdurre un enforcement amministrativo (corredato delle necessarie garanzie per i controinteressati e delle misure necessarie per evitare abusi nell’invocazione della tutela) della proprietà intellettuale in funzione deflattiva.

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