Legge HADOPI: un'analisi della Quadrature du Net

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Traduzione di Irene Cassarino e Carolina di Vonzo dall'originale in lingua francese Qui a gagné la bataille Hadopi ?, pubblicato il 24 ottobre 2009 da La Quadrature du Net.

Chi ha vinto la battaglia Hadopi?

Il 22 ottobre 2009, Nicolas Sarkozy ha esultato in un comunicato stampa: "Il Presidente della Repubblica si congratula per l'imminente entrata in vigore della legge relativa alla protezione penale della proprietà letteraria e artistica su internet [detta Hadopi 2], in seguito alla decisione del 'Conseil Constitutionnel' che ne convalida il contenuto" [1]. Neanche quattro mesi e mezzo fa, corone mortuarie celebravano in tripudio la morte della legge Hadopi [2], poiché la prima stesura della legge era stata giudicata incostituzionale. Com'è possibile che due opinioni che si sono scontrate per quasi due anni possano gridare vittoria allo stesso tempo? Quale delle due parti può davvero esultare? Insomma, chi ha vinto la battaglia Hadopi? Mentre sta per essere pubblicato un libro che ripercorre questa battaglia [3], ci proponiamo di rispondere a quest'ultima domanda.

Una vittoria legislativa per Sarkozy

Per determinarne il vincitore, è opportuno in primo luogo precisare meglio in cosa è consistita la battaglia Hadopi. Prima di tutto, cosa significa il nome "Hadopi"? Lungi dall'essere lo scenario in cui il confronto si è svolto - Hadopi non è né Waterloo, né Austerlitz [4] - questo acronimo denota prima di tutto la Alta autorità per la diffusione delle opere e la protezione dei diritti su Internet (Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet). Si tratta di un'autorità amministrativa, costituita dalla legge n°2009-669 del 12 giugno 2009, che favorisce la diffusione e la protezione delle creazioni su Internet. Una legge chiamata anch'essa  "Hadopi". Dopo che questa legge è stata bocciata una prima volta dal "Conseil Constitutionnel", il governo ha proposto in tutta fretta un nuovo testo, soprannominato "Hadopi 2". Il termine "Hadopi" designa anche il corpo legislativo promesso dal presidente Sarkozy, la sera della sua elezione, ai suoi amici delle industrie dell'intrattenimento, presenti alla famosa cena al Fouquet's.

Coronate da decenni di successo economico, le industrie dell'intrattenimento effettivamente si confrontano da una decina d'anni con una crisi che mette in gioco la loro sopravvivenza. Responsabile di questa situazione sarebbe, secondo queste industrie, la crescita esponenziale della condivisione di opere su Internet senza autorizzazione. Se non si vendono più dischi o film, è colpa della "pirateria"! E il nemico è il "pirata". Salito al potere, il presidente Sarkozy promette innanzitutto una legge per sradicare il nemico in modo che i profitti dei suoi amici del settore dell'intrattenimento possano rifiorire.

A ben vedere, l'elaborazione della legge non si è svolta senza intoppi. Le leggi Hadopi si basano infatti sulla relazione redatta da una commissione ad hoc, incaricata di legittimare le misure legislative che stavano per essere adottate: la commissione Oliviennes, dal nome del suo presidente, Denis Oliviennes, allora a capo di uno dei principali rivenditori di prodotti d'intrattenimento, viene costitutita alla fine delle vacanze estive, il 5 settembre 2007, e la relativa relazione è emessa il 23 novembre 2007. Ma, nonostante il fatto che l'adozione della legge sia prevista prima dell'estate, il progetto di legge viene presentato al Consiglio dei Ministri solo il 18 giugno 2008. E, anche se l'adozione della legge in Senato prosegue senza incidenti - sono sufficienti due brevi sedute, il 29 e 30 ottobre 2008 -, occorre aspettare l'11 marzo 2009 perchè il progetto di legge sia esaminato dai deputati, a causa dei forti rallentamenti nelle procedure parlamentari dovuti all'inflazione legislativa. Gli accesi dibattiti in aula, durante i quali coraggiosi deputati da tutti i lati dell'emiciclo avanzano critiche di natura giuridica e tecnica [5], che finiscono per lasciare il ministro Albanel e il relatore Riester a corto di risposte, non si concludono che il 2 aprile 2009.

Dopo il primo vero schiaffo, il 9 aprile 2009, quando i deputati della maggioranza si dimostrano restii a votare un testo così contestato, il progetto redatto dalla Commissione mista paritaria - CMP, incaricata di armonizzare le divergenze tra le posizioni del Senato e quelle dell'Assemblea nazionale - è rigettato nella sorpresa generale. Viene allora scomodata una disposizione della Costituzione per poter ripresentare al più presto il testo ai deputati [6], ai quali questa volta viene impartito di approvare la legge senza modifiche. Il che avviene, infine, il 12 maggio 2009. E il testo definitivo è adottato a stretto giro di posta dal Senato il 13 maggio 2009.

Ma la promulgazione della legge Hadopi deve ancora attendere. Il testo è infatti sottoposto al vaglio del Conseil Constitutionnel che, il 10 giugno 2009, censura i tutti poteri sanzionatori della Hadopi. In meno di quindici giorni, un nuovo progetto di legge, Hadopi 2, che affida il potere di imporre sanzioni all'autorità giudiziaria - ridotta alla sua forma più semplice, ci ritorneremo - viene dunque elaborato in fretta e presentato al Consiglio dei Ministri il 24 giugno 2009 da dei ministri nominati il giorno precedente.  Dopo un rapido passaggio in Senato e la relativa adozione, durante la sola seduta del 9 luglio 2009, il testo è inviato all'Assemblea per essere adottato prima della pausa parlamentare. Tuttavia, per timore di non ottenere l'appoggio della maggioranza alla vigilia delle vacanze estive, il governo rinvia il voto finale sull'Hadopi 2 al 22 settembre 2009.

Questa volta, il "Conseil Constitutionnel" approva quasi interamente il testo. Le leggi Hadopi possono finalmente essere promulgate. Da questo punto di vista, Nicolas Sarkozy può davvero considerarsi il vincitore. Ha ottenuto - con le buone e le cattive - ciò che voleva: una legge che vieta la condivisione delle opere su Internet!

La risposta graduata: una sconfitta giuridica

Ma la battaglia sul piano legislativo non è il cuore del problema. L'arsenale legislativo non è che un'arma privilegiata dal potere esecutivo, in quanto organo propulsore del processo di promulgazione di una legge. D'accordo, adesso una legge esiste. Tuttavia, prima di tutto, è fondamentale che le sue disposizioni permettano di raggiungere l'obiettivo per cui è stata creata la legge. Ovvero: le leggi Hadopi permettono di sradicare - o quanto meno arginare - gli scambi di opere che avvengono senza autorizzazione su Internet? Ancora: il settore dell'intrattenimento guadagnerà anche solo un centesimo dall'applicazione di queste leggi?

Senza tornare sulla cronica inefficacia tecnica delle leggi Hadopi [7], è chiaro che individuare gli scambi non autorizzati di opere su Internet - un rilevamento automatico che la legge Hadopi ha affidato a varie società di gestione collettiva (SACEM, SACD, ecc) e agli ordini professionali - è già considerata una metodologia obsoleta, poichè i modi di sfuggire a tale controllo sono ampiamente di pubblico dominio.

Ma è soprattutto l'amputazione del principio stesso della risposta graduata ideato dalla legge, che condanna Hadopi a restare inapplicata. Infatti, lo scambio di opere senza autorizzazione su Internet è un fenomeno di massa. Per limitare tale pratica di massa, la legge Hadopi proponeva una risposta basata su sanzioni di massa: la famosa "risposta graduata". La fase finale di questa risposta consisteva nel sospendere fino a un anno la connessione internet dei cittadini presunti colpevoli, che sarebbero stati previamente notificati prima tramite e-mail, poi con lettera raccomandata, della minaccia pendente su di loro. Affidando ad un'autorità amministrativa il compito di attuare tutte le fasi della risposta graduata - tra cui la sanzione della sospensione dell'accesso a Internet - la legge Hadopi 1 tentava di arginare un fenomeno di massa senza dover tener conto di alcun ostacolo.

Ma il "Conseil Constitutionnel" non si è lasciato sfuggire che ciò che era visto come ostacolo all'applicazione delle sanzioni di massa costituiva, né più, né meno, il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali: la separazione dei poteri, il diritto ad un processo equo, il diritto di difesa, il rispetto del principio del contraddittorio, la presunzione di innocenza e il necessario compromesso tra diritto d'autore e libertà di espressione e di comunicazione. Così la decisione del Conseil del 10 giugno 2009 ha inferto un colpo fatale all'efficacia della risposta graduata: poiché le sanzioni devono essere pronunciate da un giudice, non possono essere di massa.

La legge Hadopi 2 rappresenta il tentativo di mitigare questi vincoli, riducendo l'intervento giudiziario al minimo: ricorso alla "ordonnaces pénales" e al giudice unico, pena complementare di sospensione dell'accesso a Internet e contravvenzione per "négligence caractérisée". Ma queste misure possono - e come immaginare altrimenti, in assenza di prove di quanto riferito dall'Hadopi? - non essere applicate dal giudice e in ogni caso contestati dall'imputato che può chiedere di beneficiare di un vero e proprio processo.

E, per quanto non abbia voluto infliggere un'altra volta una tagliente censura alla Hadopi 2, il Conseil constitutionnel non ha mancato di sottolineare, nel corso di tutta la sua decisione, il ruolo centrale del giudice: è il giudice a decidere se siano sufficienti gli elementi probatori [8], a rifiutare di emettere ordinanze in materia penale in caso di incertezza, a prendere in considerazione tutte le circostanze che possano eventualmente impedire l'applicabilità di una sanzione, a decidere se comminare o no una pena supplementare e a controllare - attraverso i giudici del "Conseil d'État" che dovranno esaminare la legittimità dei decreti d'applicazione - gli elementi che possono costituire una "négligence caractérisée".

Infine, la legge Hadopi 2 stessa sottolinea la discrezionalità del giudice: "per imporre la sanzione della sospensione [dell'accesso a Internet] e determinarne la durata, i giudici tengono conto delle circostanze e della gravità dell'infrazione così come della personalità del suo autore, e in particolare della sua posizione professionale o sociale, nonché della sua situazione socio-economica. La durata della pena deve bilanciare la tutela dei diritti di proprietà intellettuale e rispettare il diritto di esprimersi e comunicare liberamente, soprattutto se ciò avviene nel proprio domicilio ".

A fronte di così tanti ostacoli da superare, l'applicazione delle sanzioni di massa diventa illusoria e ogni speranza di efficacia della risposta graduata è neutralizzata. Se si considera, poi, che "Hadopi" è lo strumento principale destinato a frenare la condivisione non autorizzata di opere su Internet, gli oppositori della legge sono pienamente giustificati a cantar vittoria.

Una vittoria ideologica degli oppositori dell'Hadopi

Emanare una legge che in realtà rimane inapplicata - perchè inattuabile - non è purtroppo un'eccezione. C'è però un altro aspetto della battaglia che sembra di fondamentale importanza - almeno per l'attuale capo dello Stato: che l'opinione pubblica sia convinta della necessità delle misure introdotte dalla legge. Così, Hadopi è stata - in primo luogo? - una battaglia ideologica.

Il Ministro della Cultura incaricato del disegno di legge l'aveva confessato alla Camera: "La cosa più importante è creare [...] un quadro psicologico che permetta di contrastare il miliardo di download illegali che si verificano ogni anno, principalmente sui siti di peer-to-peer". E lo stesso Ministro della Cultura dell'epoca era anche arrivata a specificare in cosa consistesse tale "quadro psicologico": "Ho l'impressione che, attraverso questa legge, si sia creato un interessante quadro giuridico, ma anche un quadro psicologico tramite cui si può diffondere il messaggio che creatori, artisti, registi, musicisti hanno il diritto di essere remunerati per quello che fanno. E' importante dire a tutti i nostri cittadini, in particolare ai giovani, ai quali non sembra molto grave scaricare illegalmente un brano musicale, che, al contrario, il loro comportamento non è insignificante perchè produce disastri a monte, nel mondo professionale".

Pertanto, l'obiettivo - fondamentale? - dell'Hadopi sarebbe stato quello di convincere il pubblico della fondatezza dell'assunto, formulato dalle industrie di intrattenimento e approvato dal Presidente della Repubblica, all'origine delle leggi Hadopi: gli scambi di opere senza autorizzazione su Internet sarebbero responsabili della crisi delle industrie di intrattenimento ed è dunque indispensabile combatterli. A questo proposito, è abbastanza facile stabilire chi ha vinto e chi ha perso la battaglia: basta vedere se il messaggio è passato o meno.

Non ci sono stati molti sondaggi (che sono gli strumenti tradizionali per misurare l'opinione pubblica) sull'argomento  - forse perché i tradizionali committenti dei sondaggi stanno più dal lato dei promotori dell'Hadopi e i risultati dell'indagine si sarebbero rivelati contrari ai loro interessi? Tuttavia, le poche indagini che hanno esaminato l'impatto dell'Hadopi sull'opinione pubblica non lasciano dubbi. Ad esempio, un sondaggio, condotto per 01.net il 3 marzo 2009 su 10.000 utenti, dimostra in particolare che la stragrande maggioranza ritiene che la legge Hadopi sia assolutamente inaccettabile, che gli avvisi inviati per e-mail non hanno nessun impatto sull'abitudine a scaricare, che non è necessario creare sanzioni per la lotta al "download illegale" di massa e che quest'ultimo non è assolutamente la causa principale del declino del mercato musicale [9]. Allo stesso modo, secondo un sondaggio di BVA per BFM e La Tribune, il 12 e 13 giugno 2009, su un campione di 1.006 persone rappresentante la popolazione francese di 15 anni e oltre [10], il 60% dei francesi approva la censura della legge Hadopi 1 da parte del "Conseil Constitutionnel".

È ancora più significativo prendere in considerazione l'impatto mediatico delle opinioni sulla battaglia Hadopi. Mentre i "media" utilizzati da Nicolas Sarkozy e dal suo governo per influenzare l'opinione pubblica sono stati fedeli al presidente, sono stati i dubbi e le critiche alle leggi Hadopi che hanno trovato maggior eco nella stampa. Ogni presa di posizione contro la decisione Hadopi è stata ampiamente diffusa [11]. I vari risvolti delle Hadopi - il rifiuto del testo del CMP da parte dei deputati, la censura del Conseil Constitutionnel  o l'emendamento che condanna la risposta graduata ripetutamente votato al Parlamento Europeo - hanno avuto le prime pagine di giornali, telegiornali e radio.

Al contrario, il sito di propaganda istituito dal Ministero della Cultura è stato al centro delle attenzioni quando ha dovuto essere tagliato a causa di attacchi informatici [12] o quando il suo scopo principale - una petizione di, a quanto dichiarato, 10.000 artisti chiamati a sostegno del disegno di legge - è stato rimosso [13]. E le comunicazioni ufficiali del Ministero della Cultura si sono distinte, sui giornali e su Internet, soprattutto per le parodie della loro goffaggine, per esempio quando un comunicato di  Agence France-Presse ha cercato di screditare gli oppositori di La Quadrature du Net definendoli "cinque ragazzetti in un garage" [14], o quando il ministro della Cultura ha dimostrato la propria incompetenza tecnica facendo riferimento al "firewall di OpenOffice" [15], ecc. Dal canto loro, invece, gli avversari delle Hadopi si sono lanciati in innumerevoli creazioni di tutti i tipi [16] per sostenere le loro opinioni sulla forma e la sostanza delle leggi Hadopi.

Allo stesso modo, consci dell'incompatibilità delle disposizioni legislative Hadopi con gli impegni comunitari della Francia, le industrie dell'intrattenimento e il presidente Sarkozy hanno cercato di introdurre una legalizzazione dei loro piani all'Unione Europea. Una mossa che ha leso prima di tutto loro stessi, dal momento che il Parlamento europeo, per cinque volte, ha dichiarato la sua ferma opposizione ad una regolamentazione di Internet che mini i diritti e le libertà fondamentali. Cosa che, d'altra parte, la stampa non ha omesso di comunicare.

A parte questo, il fallimento più evidente sul piano ideologico dei sostenitori dell'Hadopi è senza dubbio l'emergere, nella discussione pubblica, di proposte costruttive che immaginano forme di finanziamento alternative per il patrimonio culturale on line [17]. E' la prova di come il messaggio che le sanzioni della legge Hadopi sarebbero necessarie per finanziare la produzione di opere culturali non sia passato.

In breve, la battaglia mediatica e ideologica è chiaramente stata vinta dagli oppositori dell'Hadopi. E il lancio del libro "La Battaglia Hadopi" da Fouquet's il 29 ottobre 2009 si appresta a sancire con uno sberleffo la loro vittoria in questa battaglia.

Risultato: un grande perdente, lo Stato di Diritto

A seguito di quest'analisi, l'unico punto su cui i sostenitori dell'Hadopi - in primo luogo il presidente Sarkozy - non sono stati sconfitti, è quello di avere ottenuto una legge - anzi due! Magra consolazione, che nasconde il fatto che gli obiettivi iniziali di questa legge sono stati neutralizzati e che la vera vittoria appartiene appunto agli avversari.

Sarebbe tuttavia riduttivo concludere che le leggi Hadopi non abbiano cambiato nulla, o che la battaglia Hadopi non abbia causato alcun danno collaterale. Perché quello che è venuto alla luce nel corso di questa battaglia è particolarmente preoccupante nei confronti dei principi fondamentali dello Stato di diritto.

Durante la battaglia Hadopi, è stato infatti dimostrato come la legge possa servire come pretesto per un capo di Stato capriccioso, sprezzante di ogni opinione contraria. Non importa che tali opinioni provengano da  autorità nel settore di riferimento, come ARCEP e CNIL, o da rappresentanti dei cittadini, come il Parlamento europeo. Non importa se il prezzo è il sacrificio di principi costituzionali come la separazione dei poteri, la libertà di espressione e di comunicazione o la presunzione di innocenza. Il Capo dello Stato insiste, ad ogni costo, pur di ottenere l'oggetto dei suoi capricci.

La cosa peggiore è che questi capricci rivelano, in fondo, una volontà tutt'altro che innocente: quella di indebolire o schiavizzare tutte le opposizioni all'onnipotenza presidenziale. Per l'Eliseo, allo spazio di libera espressione che è Internet deve a tutti i costi essere messa la museruola. Il legislatore deve seguire attentamente le istruzioni del potere esecutivo. La magistratura deve essere evitata con ogni mezzo.

Alla fin fine, il grande rischio è che la Legge - con la elle maiuscola, e non solo le minuscole leggi Hadopi - sia screditata. Certo, è probabile che nessun giudice applichi mai la pena della sospensione dell'accesso a Internet sulla base delle accuse dell'Hadopi.

Ma cosa si può dire quando diventa possibile, dopo secoli di civiltà, reintrodurre nel diritto i principi ancestrali del taglione: a chi ha rubato con la mano sinistra verrà tagliata la mano sinistra, a chi "rubato" attraverso intrenet [18] sarà tagliato Internet? Allo stesso modo, è probabile che non sarà pronunciata nessuna condanna per contraffazione o "négligence caractérisée" per mezzo di ordinanze penali, dal momento che tali decisioni potranno essere contestate dal pubblico ministero, dal giudice o dall'imputato. Ma come accettare che si possa considerare legittimo applicare ad ogni reato una giustizia sbrigativa, semplicemente sulla base del quantitativo di infrazioni?

Così, nonostante l'inapplicabilità delle disposizioni legislative che ne sono state il risultato, quel che occorre tenere ben presente a proposito della  battaglia Hadopi è che è stata il teatro di un declino dello Stato di diritto. Questo declino ci condurrà fino alla disfatta totale? O riusciremo ad invertire la tendenza? Ci rivediamo alla prossima battaglia!





    1. Comunicato della Presidenza della Repubblica: http://www.elysee.fr/documents/index.php?mode=view&lang=fr&cat_id=8&press_id=3026
http://www.elysee.fr/documents/index.php?mode=view&lang=fr&cat_id=8&press_id=3026
http://www.elysee.fr/documents/index.php?mode=view&lang=fr&cat_id=8&press_id=3026.

    2. @rrêt sur images: http://www.arretsurimages.net/vite.php?id=4619.

    3. "La bataille Hadopi", edizione InLibroVeritas: http://www.inlibroveritas.net/la-bataille-hadopi.html.

    4. Nè "il nome di una tribù indiana", affermerà il Ministro della Cultura incaricato della questione, benchè incapace di ricordarsi il significato dell'acronimo: http://www.lesmotsontunsens.com/frederic-mitterand-hadopi-video-5353.

    5. Cfr. la valutazione realizzata da la Quadrature du Net in merito agli interventi nella sessione: http://www.laquadrature.net/wiki/Loi_Hadopi_Assemblee_nationale.

    6. Dopo le vancanze pasquali, si ha tuttavia ancora un piccolo ritardo di un giorno per la nuova lettura all'Assemba Nazionale, per evitare che il progetto di legge Hadopi passi davanti ad una legge relativa all'incesto. 

    7. Si veda, in proposito, il dossier completo della Quadrature du Net, p.9 ss.: http://www.laquadrature.net/files/LaQuadratureduNet-Riposte-Graduee_reponse-inefficace-inapplicable-dangereuse-a-un-faux-probleme.pdf.

    8. Il giudice costituzionale ha avuto qui l'astuzia di precisare che il giudizio deve essere espresso "caso per caso", puntualizzazione che ha il merito di far abbandonare qualsiasi velleità di sanzione di massa.

    9. V. l'analisi di la Quadrature du Net su tale sondaggio: http://www.laquadrature.net/fr/les-internautes-nen-veulent-pas-mme-albanel. V. anche i numerosi studi indipendenti che spezzano la relazione tra la condivisione di opere su internet e il declino dei mercati relativi su http://www.laquadrature.net/wiki/Documents.

   10. Vedi http://www.ecrans.fr/Hadopi-60-des-francais-approuvent,7490.html.

   11. La Quadrature du Net ha recensito le diverse prese di posizione contro Hadopi provenienti sia da istituzioni come il Parlamento Europeo, sia da resposabili politici e da artisti http://www.laquadrature.net/wiki/Contre_hadopi.

   12. Una ricerca su un motore di ricerca sul nome del sito ("J'aime les artistes" [Amo gli artisti], nome accuratamente scelto per etichettare l'opposizione all'Hadopi come prova di ostilità agli operatori culturali) dà risultati eloquenti: il sito stesso è sommerso dalle critiche, parodie e informazione replicano gli insuccessi del sito, cfr: http://www.google.fr/search?q=%22j%27aime+les+artistes%22.

   13. Il 4,4% degli artisti di SACEM sostengono l'Hadopi. E gli altri..? http://www.laquadrature.net/fr/4.4-p.c.-des-artistes-sacem-soutiennent-lhadopi.

   14. v. http://www.cinqgusdansungarage.org/

   15. Christine Albanel ha dichiarato all'Assembla Nazionale che la suite di programmi per ufficio libera Open Office sarà dotata di un fire-wall, ossia di un software che permette di rendere sicuri i computer in rete contro tentativi di intrusione; il video di questo intervento è stato ampiamente diffuso sul web, cfr. per esempio http://www.rollins.fr/albanel-open-office-pare-feu/1064/.

   16. Si veda ad esempio il pastiche "Hadopi... Brazil !": http://www.laquadrature.net/fr/hadopi-brazil.

   17. V. per esempio "La création à l'heure du numérique, un nouveau pacte entre public et artistes est-il possible?" [La creazione nell'era digitale, è possibile un nuovo patto tra pubblico e artisti?], la conferenza organizzata il 26 ottobre dalla piattaforma Création-Public-Internet alla facoltà di Scienze Politiche di Parigi: http://www.laquadrature.net/fr/26-octobre-2009-conference-de-creation-public-internet-a-sciences-po.

   18. La retorica del "furto", sempre impiegata nelle argomentazioni pro-Hadopi, è in realtà assurda, sia dal punto di vista giuridico che economico, ...e anche logico. Si veda in proposito http://www.laquadrature.net/fr/partager-nest-pas-voler-chronique-dun-mensonge-historique